场外配资争议诉讼分析
作者|崔琦
*本文已获得授权发布，仅代表作者的观点。它不代表其服务组织和“Kosugi LEGAL”的立场，对任何情况都不是法律意见*
2016年11月25日，中国证券监督管理委员会发布新闻报道，正式公布了被认为是2015年A股市场崩盘最重要因素的场外配资事件的行政处罚决定。中国证监会联合发布了恒生网，通化顺，明创软件，广发证券，海通证券，华泰证券，方正证券等4家证券公司，阜城渤海资产管理有限公司湖北三家子行业系统开发公司及相关责任。有限公司，南京智达资产管理有限公司等5名xx155c1及相关负责人，自然人黄晨爽，共13张门票。
2015年4月16日，当时中国证券监督管理委员会主席助理张玉军明确表示，“经纪公司不得为场外股票配资，伞形信托，数据端口等提供服务或设施。 “，证监会开始对场外配资业务进行清理，随后引发民事纠纷开始进入司法程序。由于缺乏对场外配资业务和统一裁判标准的深入理解，这些纠纷的理解，特征，法律适用和裁判规模存在显着差异。在中国证监会正式处罚后，笔者希望借鉴现有的监管态度，结合当地的意见和案例，总结并提出处理诉讼纠纷的意见和建议。的首先，场外配资介绍从严格意义上讲，场外配资不是一个法律概念。目前尚未明确界定。它与OTC场外交易市场不同，OTC场外交易市场通常被认为是“非现场”，而“现场”不是通过物理或空间区域来区分的。通常认为是基于是否需要金融许可或批准以及是否需要财务监督。因此，经纪保证金融资和证券借贷业务通常受到“现场”业务的严格监管，而私人贷款和P2P网络融资则是典型的“场外”业务。在经纪资产管理计划，收益互换，银行理财，伞形信托，私募配资等的情况下，虽然他们也接受相应的金融监管，但他们有入门门槛，投资目标范围，以及杠杆比率。不同。上述类型的渠道和服务相互嵌套，与恒生HOMS相结合，作为典型的分箱系统，实现了对客户子账户的证券和资金，次要子账户的子账户的配资公司监控和结算，以及股票账户的虚拟非品牌。 ，分离账户操作和控制权，配资公司强制清算权，投资者零门槛，理论无限杠杆等目的。由于篇幅和主题，本文不关注场外配资的过去和现在，对证券市场的影响，监管清理的过程和结果，以及配资的具体业务模式和结构。有兴趣的读者可以参考清华大学的国家金融研究。研究组：《改进系统设计，增强市场信心，构建资本市场长期健康稳定发展的》作为文献，报告等相关资料的代表。以下是SFC惩罚的两种最常见的配资公司模式的简要介绍：
1.银行融资+伞形结构信托+劣质资金控制+分拆仓库系统拆分：
在这个模型中，配资基金一般来自银行理财，首先通过银行信函或银行卡渠道业务发行产品，配资公司通过资本认购信托或资产管理结构性产品低级，获得结构化信托产品“ldquo ;伞“rdquo;控制，然后通过分箱系统到信托或资产管理产品，最后拆分“子账户”给客户，配资公司在此过程中获得配资并转为配资两者之间的差价不排除0x155a1在配资回扣上回扣或回扣。 配资公司依靠分箱系统来实现“信道中的信道”功能。通过“子伞”和“子账户”操作，基本上发生两次账户拆分，从而使监管机构账户成为股票账户。对基金和证券的监管几乎无效，无法有效控制不透明和非渗透的风险和杠杆。对于伞形信托的具体法律分析，读者可以参考徐海波的《＆nbsp;伞信任;法律问题分析》等文章。
2，私募基金+ P2P互联网金融+银行/第三方支付+拆分系统拆分：
在这个模型中，配资基金通常来自在线借贷。 配资需求者和投资者需要在配资平台注册。 配资平台检查配资需求的应用程序。发布后，投资者发布融资信息并参与竞标。 配资需方通过银行或第三方付款支付风险控制存款，并承诺以配资作为抵押品获得持有的股票。投资者通过银行或第三方支付在平台上购买投资目标。当投资目标完全标记时，配资平台将平台二级账户分配给股票投资者; 配资需求者支付每个期间的利息，投资者在投资目标到期时获得本金和利息。在此过程中，配资平台通常充当中间人和见证人，提供财务信息等中介服务，收取相应的管理费和服务费，也可能有部分差价收入，并不排除0x7a59b回扣给予配资平台折扣或折扣。 。但是，与一般中介合同不同，由Mi Niu.com代表的配资平台基本上控制股票账户，并有权强行平仓。的二，诉讼问题中主要争议的定性问题严格地说，场外配资争议涉及配资公司和配资需求方，投资者之间的法律关系; 配资公司和恒生，明创等子行业系统开发软件公司; 配资公司。随后，王林清法官还在他的着作“《私人借贷参考思想和规范指南”》中列出了场外配资。
考虑到场外配资与经纪融资融券业务之间的主要区别之一是它只为非融资提供融资，而实际投资者为配资基金，无论是结构性财富管理，资产管理，信托还是在线贷款，都追求固定收益。它不承担投资损益，因此实际上符合私人贷款的基本宪法条件。
采用上述想法的裁判是：程斌和浙江风帆资本管理有限公司民事责任纠纷首次判决民事判决杭夏商丘子第5029号），法院认为此案属于民事借贷纠纷。需要指出的是，被告人浙江风帆资本管理有限公司是中国证监会的配资公司行政处罚之一。
李琦与朱娴一样民事借贷纠纷二审民事判决湘01沪侯154号），法院认定上诉人李琦与被上诉人朱新似签署了《投资咨询协议》，该名称是委托理财合同，但根据协议条款，被上诉人朱新鲜样品对投资收益和风险不承担任何责任，并收取一定的综合管理费用在其1500万资产中，协议基本上是私营部门借款的性质。
原告宋同行诉被告人严红梅，上海奖励利益投资公司民事诉讼纠纷一审民事判决普民二世第一字第2898号），法院认为该两项协议是连续的，后者是对前者的补充。协议就原告的股票选择和投资风险，被告的获利公司的回收和总投资的回收以及月度咨询管理费征收等达成的协议反映了原告对被告的保证。寻求利润的公司无论盈利或亏损。固定本金和利息收益，超额投资收益属于原告的本质，因此原告与被告寻求利润的公司实际上有贷款关系，双方应被视为具有贷款合同关系。
浙江帮助投资管理有限公司和吴慧华，吴惠兰民事借贷纠纷一审民事判决东上初子第7140号），法院认为本案原告浙江帮助投资管理有限公司作为资助者，被告吴虎华作为基金的运营商，帮助投资管理公司向浙江支付了约定的利息。 浙江帮助投资管理公司不承担吴虎华经营亏损的民事责任，无权分配吴虎华的超额利润，也没有向吴虎华支付。工资。因此，浙江帮助投资管理公司和吴虎华签署《贷款协议》不符合私人委托金融合同的特征，并应属于私人贷款合同。
从这个定性的角度来看，作者个人有以下不同的意见：在这种纠纷中，配资资助者实际上从需求方借来的不是“资金”，而是以配资资助者的名义开放并由分箱系统分为两个位置，或实际上由配资控制资助者。股票“子账户”，使用权，子账户根据合同有杠杆资金，需求方也必须根据合同存入存款，即配资出资者和需求方实际上与子账户“投资资本”相同，这并不是对私人贷款本金利息的普遍预先扣除，因此这与私人贷款的一般形式有很大不同;
如上所述，子账户属于或受配资资助者控制。虽然需方有权独立经营证券交易，但无法控制账户，但配资出资者有权在强制清算前申请额外保证金。这与借款人在一般私人贷款中的资金绝对价值有根本的不同;如果除私人借贷关系之外被理解为股票质押关系，但证券账户由配资出资者拥有或控制，则账户中的股权不属于配资需求方，因此无法解释配资资助者将承诺所有自有股票的逻辑。同时，根据物权法，权利质押，质押自登记之日起生效，交易对手不承诺，在CSI登记相关的股权质押登记之前，质押不会生效;类似地，如果理解存在转移担保关系，则基于所涉及股份的所有权问题，它无法解释配资需求方将如何不属于自身。将涉及的股份转让给配资出资者;
在实践中，大多数场外配资争议发生在配资公司和配资需求方之间，但仍有一些案件涉及信托等金融机构，如何与厦门国际信托有限公司达成合同纠纷闽0203，2943年初）。和《私人贷款的司法解释》首先是明确地将有执照的金融机构排除在司法解释的适用范围之外;
场外配资争议复杂敏感的原因在于其实际出资额往往来自银行，信托，经纪公司，私募股权和其他相关机构，并且它嵌套在与金融体系密切相关的各个层面，并且有超高杠杆率。相比之下，一些以经纪业务收入掉期为代表的产品也具有金融衍生产品属性，例如操作性差，这很容易在金融系统中造成系统性风险。因此，如果将场外配资争议定性为私人借贷纠纷，那么与金融证券法律制度和相关监管机构不同的事实上的“去维度”处理的形成可能会导致一种不利于的情况。稳定金融市场的宏观经济形势。
2.委托财务纠纷在2015年下半年爆发场外配资司法纠纷之前，在私人贷款》的《司法解释之前，它也是法院系统的一种常见处理方法。仍有许多案例需要支持。
这种观点的逻辑是，子账户不是基于场外配资资助的，而配资需求者无法控制账户。 场外配资是作为委托人的配资的委托人，将其资金和账户委托给受托人。 配资需求方，受托人在一定时间内管理，投资证券，期货和其他金融市场，并按期向客户支付一定比例的收益。
具有上述观点的裁判是：
贾立功，王纪正委托财务判断合同二审民事判决东山中子第113号）。法院认为，双方签订的具有配资性质的投资和金融合同是真实含义，不违反法律法规。强制性条款对双方具有法律约束力。
任建和易创英石投资管理股份有限公司等民事委托金融合同纠纷一审民事判决海民楚字第17787号），法院审理：任健和易创英仕公司于2013年7月24日签署了《委托协议》。任健委托公司管理和经营其股票账户，双方形成了私人委托的金融合约关系。其中，《委托协议》第5.3条是该账户本金的担保，不存在损失，本条款违反了证券市场的基本规则，不受法律保护。
金海林和中金CIC国际投资管理有限公司委托一审民事判决金融合同纠纷ChaominChu Zi No. 3348），法院认定CICC CIC由金海林》签署的《管理合同明确规定了中金公司在金海林股票账户中投资和交易的具体操作，金海林不干涉中金公司的独立经营。中金公司直接经营金海林的股票账户，进行投资交易，承担风险。双方分配盈余。由于合同内容违反了上述法律规定，双方签署的《管理合同》和《附加协议》无效。对于张长友和张月明委托金融合同纠纷沉中法民中字第1110号），法院认定上诉人张长友与上诉人张月明签订了委托的金融合同《》和其他协议。张长友不承担任何投资风险，投资风险由张跃明单方面承担。张长友不承担任何投资风险，也不公平。他违反了民法的公平原则。 2010年8月19日双方签署的《委托投资和金融合同》以及2011年1月24日签署的《补充理财合同》，2011年2月23日签署的《补充理财合同》， 2011年12月28日签署的《委托金融合同》对张长友未能承担损失无效。双方损失的比例可参照合同约定的利润率分摊，即张长友承担30％的损失，张月明承担70％的损失。
作者个人认为，这种定性问题可能存在以下问题：
合同风险分担是委托理财合同的基本特征。在场外配资业务中，配资资助者享有固定收益而不承担投资损益。实际上，无意委托财务管理。 配资需求方独立操作证券交易。承担损益，并在到期日支付本金。整体交易结构与委托理财之间存在根本差异;
如上述情况所述，委托金融合同纠纷不可避免地涉及担保条款和固定收益条款的有效性，国家层面没有统一的意见和裁判规模。 。固定收益，虽然具体的计算方法在实践中可能有一定的波动，但典型的表达式是HIBOR + 2.5％，但在本质上它更类似于贷款关系中的债权人 - 债务人关系，因此它可能由法院根据私人贷款;如果它被认为是担保条款，目前，基于中华人民共和国的《证券法》第144条，《证券投资基金法第》条第20条第4款和最高人民法院《关于审理合资纠纷的一些问题》答复第4条以及对适用主体等的其他法律和司法解释，以及最高人民法院对中华人民共和国合同的适用的解释第》号法律第14条关于行政和实质性条款的区分，法院系统对条款的有效性和处理的意见不统一：1）人民法院最高人民法院，在证券的《审判中，期货，国债，财务市场中的法律问题数量，》 2006年5月29日，6月5日和6月12日，人民法院人民法院第《号文件《，倾向性点是保证条款是激励当事人以法律形式自治的。含义。和限制机制;虽然现行的民事和商事法律制度中没有明确否定担保条款有效性的规定，但仍然倾向于认定担保条款无效，人民法院要求受托人在诉讼中履行承诺条款。 。不应支持请求;
2）最高法院认为，亚洲证券有限责任公司和湖南省青少年发展基金会和长沙通州资产管理有限公司委托进行金融合同纠纷民国中字第1号民事判决书） 属于合同目的或者核心条款的担保合同无效的，委托的财务合同也无效;
3）最高法院在河北省劳动和社会保障部和亚洲证券有限责任公司委托金融合同纠纷申请再审案民慎字第1090号民事裁定）认定保证协议条款不仅违反了民法和合同法规定的公平原则，违反了金融市场的基本法律和交易规则，应当无效;
4）江苏省高级人民法院《在关于委托金融合同纠纷的某些问题的审理通知，》，被认为具有担保条款的委托合同的有效性被视为有效除非受托人是证券公司。如果客户要求受托人按照协议退还本金和约定的退货，人民法院应当予以支持。
5）北京市高级人民法院关于审理财务委托金融合同纠纷案件若干问题的指导》金融信托合同的规定原则上不受保护。对于此类合同的履行失效，法院应根据当事人的过错程度和公平原则确定当事人的责任。
6）《，前人民法院院长，中华人民共和国人民法院第二任院长李兴祥，受委托的财务纠纷案件审判意向》即非金融机构未经授权特许经营，相关委托财务管理合同无效。7）2011年法律申请号》发布的第二届中级人民法院徐子良; “委托理财案件适用法律法律的困难＆mdash;＆mdash;性行为及其无效后果被视为关键点。委托金融合同的法律效力问题与最高法院的相同。
关于场外配资协议的有效性，本文将继续讨论委托财务纠纷中地方法院判决标准的差异。因此，如果根据委托的财务管理对场外配资争议进行定性处理，则可能会变得越来越不同。判断问题。
3.非典型的无名合同纠纷
这种表征，场外配资争议被视为非典型合同。具体处理依据合同法的一般规定，参照销售合同的规则，参照监管机构的规定和规范性文件，结合证券市场的具体情况和交易惯例。
2015年11月12日，深圳中级人民法院发布了《审判指南，用于审判场外融资合约纠纷》，成为第一个明确发布场外配资诉讼指导的地方法院。作为经济特区，深圳证券交易所和证券监管局深圳的法院，深圳中级法院在证券纠纷领域的实践经验值得关注。《 深圳指导》建议涉及场外融资合约纠纷的案件可以确定为场外融资合约纠纷，其他合同纠纷也包括在司法统计中。在最高法院提交的《民事案件中，有一个案件为》，存在“301，保证金融资和证券交易纠纷”的争议，即该领域的配资争议。从侧面看，场外配资争议在此阶段被认为是独立的。非典型争议也有一定的理由。
具有上述观点的裁判是：
方玲和陈莹委托金融合同纠纷申请再审民事裁定川民申字第1274号），法院认为从《合作协议》约定权利义务和风险负担，协议既不是财富管理的寄售也不是私人贷款，而是一种新型的无名合同，该案件应确定为合同纠纷。
陈元连，王选福，深圳市德润投资咨询有限公司一审民事纠纷，法院认为此案属于场外融资合同纠纷。Tong Yiyi，湖北 Fucheng渤海资产管理有限公司二审民事判决一审判决合同纠纷Emin的第1087号），一审法院武汉中级人民法院法院认为《投资顾问协议》包含委托的法律关系。然而，代替委托财务管理，借款作为构成双方权利和义务的主要法律关系的主要法律关系。 ＆hellip;＆hellip;该协议涉及账户下6000万元资产与2000万元投资保证金之间的差额。阜城渤海公司与童裕义构成贷款法律关系。与一般私人贷款合同的不同之处在于，为了保证收入，福成渤海公司和通宇怡已就《投资咨询协议》中的详细风险控制计划达成一致。虽然提供给同一一的资金用于证券投资，但同同一的投资计划也是由自己决定的，但涪城渤海公司可以控制投资过程中资产的萎缩，以确保其收入不受投资损失的影响。主要内容包括开业协议中“本协议资产专用账户”;也就是说，“本协议涉及账户”，限制证券交易的种类和金额，授权童宇怡对账户拥有一定的经营权，设置0x53482，设置0x6be8e处置账户资产，从而形成当事人之间的法律关系。这些风险控制合同协议是贷款法律关系的合同协议，它们共同构成了《投资咨询协议》的核心内容。
值得注意的是，本案被告是中国证监会对行政处罚的配资公司之一。 武汉中级人民法院的一审判决对协议的性质进行了大量讨论，最后得出结论认为，它还符合并构成了贷款和委托的两种法律关系，这两种法律关系共同构成了协议的核心内容。协议。交易模型类似。事实上与中国证监会的处罚决定相似的浙江风帆资本管理有限公司被定义为上述诉讼中的私人借贷纠纷。这也显示了法院系统对场外配资的争议。质的差异。
作者个人认为，作为一种新型的争议，场外配资的定义可以基于物质比形式更重要的原则，并且根据交易结构和合同的实质来确定。正如它不能完全基于永久债券，优先股，可转换债券等的字面形式，但应根据其经济实质来判断与权益工具或金融负债具体相关。在定义场外配资纠纷之前，目前缺乏明确的统一标准，根据非典型合同纠纷进行资格审查可能更为合适。的三，诉讼中主要纠纷的合同有效性问题关于场外配资合同的有效性，无论合同的质量如何，都存在有效和无效的争议。关于中国证监会行政处罚决定和现有裁判案件，确定合同无效的主要法律依据如下：
1.违反账户实名制，构成贷款和使用证券账户，主要包括：
《证券法》第80条：“法人禁止非法使用他人账户进行证券交易;法人禁止借出自己或他人的证券账户。 ＆rdquo;的
《证券法》第166条：“投资者委托证券公司进行证券交易，配资技能，应当申请开立证券账户。证券登记结算机构应当按照规定，以投资者自己的名义为投资者开立证券账户。
《证券公司监督管理条例》第二十八条：“证券登记结算机构委托证券公司为客户开立证券账户的，应当声明其名称，名称和身份。客户按照证券账户管理规则。审查的真实性。同一客户开立的基金账户和证券账户的名称或名称应相同。证券公司不得将客户的资金账户或证券账户提供给他人使用。 ＆rdquo;的
从交易结构的角度来看，配资公司一般以自己的名义通过证券公司开立的账户，并交给客户配资，从而符合文章的情况。但是，这样，合同无效，可能会有几个有争议的问题：《证券法》第80条涉及使用外国账户和法人借出账户的法人的行为，不包括非法人主体。在实践中，为了避免本文的限制，实际控制自然人身份证或以合伙企业等非法人的名义建立账户，并通过配资公司实际控制，最终位置配资客户的非外交业务状态以名义开立的证券账户不直接适用该条款;虽然中国证监会《证券登记结算管理办法》第22条：“投资者不得将证券账户提供给他人使用，并且不区分贷款账户的主体，一些判决是，该部门的规章制度是“规范证券登记结算，保护投资者合法权益，维护证券登记结算秩序，防范证券登记结算风险，确保证券市场安全高效运作，按照“证券法”，“公司法”等法律，行政法规的规定，当事人也应当遵守。但是，作为一项部门规定，“合同法”第五十二条第五款不能直接适用于影响合同的效力，是否可以适用第五十二条第四款或者其他条款，将在本条后面讨论;至于《证券公司“监管管理条例”第20条的规定》限制了证券交易商的许可证，这也是证券及期货事务监察委员会惩罚经纪人的主要法律依据，但不应直接延伸到所有的配资公司从文化解释的角度看自然人;关于《证券法》第80条及其他条款属于《合同法解释2》第14条的强制性规定目前存在争议，上述法官王林清认为属于它构成了否定的基础合同的有效性，中国证券法学会的有关报告不同意上述观点，不得对本条款施加行政处罚。实际上，《证券法》规定了违反第208条中的账户实名制的处罚，但仅包括对使用其他人账户的处罚。《证券公司监管规定》第28条的处罚也引用了《证券法》第208条。换句话说，法人借出证券账户没有处罚，以及上述《证券登记和结算管理方法》不区分法人和自然人，但没有惩罚。因此，虽然中国证监会打算在2015年9月对配资公司实施相应的行政处罚，但实际的最终处罚决定已经回避了《证券法》第80条和第166条。从法律上讲，如果上述条款不构成行政处罚的依据，即行政强制性规定，确定合同法的强制性规定更为牵强。
2，未经中国证监会批准，违反保证金融资和证券借贷业务的专营权，主要包括：
《证券法》第120条：“证券公司的设立必须经国务院证券监督管理机构审批。未经国务院证券监督管理机构批准，任何单位和个人不得从事证券业务。 ＆rdquo;的
《证券法》第一百四十四条：“证券公司应当为客户买卖证券提供保证金融资和证券借贷服务，并经国务院证券监督管理机构依照本法规定批准。国务院。 ＆rdquo;的
确定合同无效的主要逻辑是证券借贷和证券借贷业务，即使是严格监管的持牌证券公司，也需要在满足条件之前向中国证监会申请批准。举重轻盈轻盈。相比之下，具有深远进入壁垒和风险控制合规性的非监管实体自然需要批准证券融资业务，否则它们构成《证券法》 197这一观点类似于中央证监会对配资公司的行政处罚。同样，就具体应用而言，合同的有效性可能仍存在争议：
如上所述，场外配资的基本特征之一是它只为非融资性证券提供资金。因此，典型的现场配资之间存在显着差异，直接将两者等同起来是不合适的;场外配资是否专属于经纪特许经营业务，即《证券法第》条第125条所列的七个业务范围。因此，拥有经纪许可证的业务必定存在争议。从案文解释的角度来看，经营上述七种业务的证券公司需要得到中国证监会的批准。但是，不可能直接得出其他实体经营上述业务并必须批准证监会的结论。典型的如“证券自营业务”，股票炒股票是典型的自营业务，并不需要批准。在将配资账户移交给配资客户后，实际操作也是“证券自营业务”;而且，无论哪种场外配资商业模式，最终都需要通过证券公司端口访问CSI板和交易所，因此不会完全绕过监管参与;此外，非法经营证券是常识。该业务通常有佣金或手续费收入，但有一些配资公司，如南京，给资产管理有限公司，其业务收入来源为配资点差，这也是证监会的处罚决定，从性质上来看行为与非法经营的证券业务的构成并不完全一致。
由于上述原因合同无效的情况如下：
胡凯华和新宇通林投资咨询有限公司，民思奇融资和证券交易纠纷，以及一审民事判决的销售合同纠纷民民初字第01222号），法院认为第一被告从事财务工作。证券以外的投资咨询机构既没有证券业务资格，也没有中国证监会证券，证券借贷的审批。它与原告签订了融资和证券借贷协议，开展股票交易活动，违反了中国证券法的强制性规定。中国证券监督管理委员会关于证券公司保证金融资和证券借贷试点管理办法的规定，违反了法律的强制性规定。根据中华人民共和国《合同法》第52条第1款和第5款，“违反法律，行政法规的强制性规定，合同无效。 ＆rdquo;在合同名称《贷款协议》的情况下，原告与第一被告之间的合同将被视为无效。原告靖江飞天投资有限公司和被告人南京黄金基金管理公司合同纠纷的民事判决Drumsmanchuzi No. 2419），法院认为该案是飞天公司的一家公司贷款账户并按资金比例0: 1 配资炒股发生争议，贷款公司借贷账户现象，飞天公司借款账户违反上述法律规定，按照人民共和国《中国合同法》在第52条第5款的情况下，公司与飞天公司签订的《投资顾问协议》无效。
莫明华一审民事判决与牛冰的民间借贷纠纷广东0391民初子第224号），法院认为OTC股票融资合同违反了证券法和证券公司监督管理规定关于股票账户实名制，禁止非法借出证券账户，禁止证券业务违规经营，规避证券市场监管，放大市场风险，市场剧烈震荡时容易发生纠纷。因此，在当前市场的背景下，场外股票融资交易客观上破坏了金融证券市场的秩序，损害了社会的公共利益。这是“合同法”第52条第和项规定的情况。它被视为无效合同。
相应地，认为上述《证券法》相关规定不足以影响合同的有效性，合同有效的情况为：
李俊英和珠海聚龙投资有限公司广东0402，第2233号的一审民事判决，法院认为涉案的配资合同是合法的。原告违反了配资合同，违反了中华人民共和国《第12012号证券法，以及国务院关于非法金融机构和非法金融业务禁令的第247号第0171717号法令》。无效。法院认为，配资合同未违反法律法规的强制性规定，不属于中华人民共和国《合同法第0条第17款的合同，视为无效。石俊二次民事判决与史友书争议哲11闽侯286），法院认为上诉人声称涉案合同受到侵犯。中华人民共和国《证券法》的有关规定属于行政管理。强制性规定，其立法的目的是限制主体的行为资格，实现管理需要，禁止相关交易的行为未取得相应的资格，但不指出具体交易，法律，行政法规的有效性和不规定违反此类行政强制性规定将导致合同无效。因此，无法确定所涉及的合同是无效的，因为该实体没有资格经营证券业务。
已提及桐邑驿第一审判决的二审民事判决，湖北涪城渤海资产管理有限公司Emin的第1087号），湖北高等法院第二次审查认为阜城渤海公司提供由Tong Yuyi经营的HOMS软件下的子账户是一个虚拟股票交易账户。 Tong Yuyi发行的股票交易指令是Fucheng Bohai Company向四川 Trust Co.，Ltd。发出的投资建议的一部分，因此Fucheng Bohai Company将进入HOMS软件系统。子账户提供使用通宇益而不是证券账户的行为，而涪城渤海公司不直接经营证券业务。 ＆hellip;＆hellip; Tong Tongyi以《为基础，基于《中华人民共和国证券法，非验证强制性要求不足以确定《投资顾问协议》无效。童玉仪也没有证明双方之间的交易程度损害了社会的公共利益。无法确定通过损害社会公共利益而声称合同无效的原因。 ＆hellip;＆hellip;因此，法院一审发现《投资咨询协议》有效且正确。
威海天使投资咨询有限公司和孙文波委托一审民事判决合同纠纷Weiwen Jingshangchu No. 198）。法院认为，被告辩称该协议违反了法律，应该无效，但以中国证券为依据。监事会的监督机构山东无法确定天使投资于证券业务的非法经营。同时，即使原告借用了另一人的证券账户，违反了《证券法》第80条的规定，该条款无效，因为无效。根据合同，强制性条款不能失效。法院不接受被告的辩护。本案特别指出，法院在裁判前采纳了省级证监局山东的意见：“此案由被告人在审判期间报案。 2016年2月25日，中国证券监督管理委员会山东监管机构确定：天使投资借给您其他人的证券账户，违反了《证券法第》条第80条的规定，并且办公室已发出信函要求它得到纠正。根据您提供的资料和国家知识产权局获得的资料，我们无法确定投资于证券业务非法经营的天使。有点尴尬，省级证监局的决定与2016年11月证券及期货事务监察委员会的行政处罚决定不一致。因此，如果案件发生在中国证监会正式处罚决定之后，法院的态度是否会改变？仍存在不确定性。
笔者认为，虽然从目前的司法实践来看，合同无效的承认越来越严格，紧缩是大势所趋，但从司法服务的大局出发，服务经济发展的新常态，保持稳定的前提。金融体系和市场的健康发展在离职时，司法法官还应尊重相关金融监管部门的意见。例如，最高人民法院和证券监督管理委员会就协调上市公司破产和重组的上市公司破产和重组审判研讨会发布了《摘要。会议纪要充分尊重中国证监会并购重组委员会。审查标准并就上市公司的重组计划提供建议。在此基础上，各级法院在长航油运，昊天船等上市公司改革中取得了良好的效果。对于场外配资争议的司法处理，在最高法院与中国证监会尚未达成协议之前，首先要参考CS15行政处罚行政处罚中配资公司行为的性质以及对证券市场危害性的认定，按照无效统一认定，避免司法干预行政权力，或司法判决和行政决定过于分散，不利于证券市场的稳定发展。金融，国有资产，外商投资领域缺乏行政法规和高层次的高级立法，部门和委员会的日常监督，监管文件，甚至窗口意见都是当前的。状态。结合司法实践，缺乏统一和可行的识别标准，难以区分有效性和管理强制性法规。根据合同法第52条第5款，可以确定场外配资合同无效。《 深圳指南》结合52段4和5全面确定无效态度相对安全，类似的地方意见和先例是江苏省高等法院《对“中华人民共和国合同法”的适用问题讨论摘要》第1条，以及法院对巴菲特投资有限公司案件的判决v。上海供水投资建设有限公司。由于篇幅所限，本文不适用于对《合同法解释2》第0条的理解。有兴趣的读者可以参考姚明斌博士《＆nbsp;有效的“rdquo;强制性规范调查和审查＆mdash;＆mdash;关于＆lt;合同法解释II＆gt;第14条实施的条款的相关进展。以》为中心。的四，诉讼中重大纠纷的具体处理1.失效后的有效治疗原则
如上所述，作者倾向于认为在根据合同无效确定场外配资争议后，实体原则得到有效处理，细节由法院控制和调整。这也是《 深圳指南》的态度。如果确定场外配资合同无效，则相当重要的因素是从司法服务的整体情况来看，充分考虑到金融监管的需要和证券市场的稳定健康发展。因此，在适用“合同法”第58条的情况下，如果将所有责任分配给一方，只要求每个人归还从另一方获得的财产，可能会导致一方完全丧失利润和利益，导致权利和义务的不平衡。在实践中，一些配资的反恐者试图通过起诉诉讼中的无效合同来减轻或放弃他们在合同中的义务。例如，在对接银行融资资金被优先排序的配资交易中，诉讼中有一个配资的要求方。中国主张，鉴于配资合同无效，原合同中的风险分配“不如差”，银行融资基金应分担用自己的劣质资金强制关闭的股票账户的损失。 。关于无效后处理的问题，《 深圳指南》给出了一套相对完整的处理方法，即:正式尊重监管机构对场外配资交易的违法行为，并认识到场外配资合同违反了公共利益或违反法律和行政。在规定的情况下无效，但在确定当事人的责任和损失分配时，尽可能保持合同状态配资，对处理合同具有一定的借鉴意义。这种情况。这种失效治疗并不少见。最高法院在《中解释了在建筑工程合同纠纷中应用法律问题。》。关于城市房屋租赁合同纠纷的法律适用第二条，《。在对第5条和其他司法解释的解释中，有效地采用了合同无效的方式。
2，关闭亏损处理
《 深圳指南》这给出了一条相对清晰可行的路径，即融资需求方风险自给自足，补充配资公司故障归因，风险合理分配。具体来说，它包括以下几个方面：
在最简单的情况下，当合约结算期到期时，配资账户的股票市值不接触合约股票平仓线，配资需求方请求配资方根据合约返还存款和投资收益，人民币法院应该支持;
配资合约一般规定预警线和平仓线，并同意强制关闭配资公司。当配资需求方股票账户的市场价值作为抵押品下降到警戒线时，配资需求方不能完全增加保证金，导致市场价值进一步下跌至预设的平仓线，配资公司有权根据合同强制清算，配资需求方资金损失由其自身承担;
由于配资公司的故障，配资需求方资金损失的放大部分由配资公司补偿。当股票账户的市场价值下降到平仓线左右时，HOMS等系统将自动关闭账户上的配资需求方操作。在少数情况下，配资公司也可能通过更改密码或其他方式在平仓线之前剥夺配资需求。使用该帐户的权利。如果配资公司没有及时关闭并且配资需求侧裕度的丢失被扩大，则应该是配资公司的故障。在这种情况下的损失不应由配资的需求方承担。在股市灾难的实践中，由市场联锁解锁杠杆引起的股市无限下跌。 “成千上万的股票有限制。”情况频繁，导致大量股票触及平仓线，无法平仓。重新打开限制时，可以出售。 配资账户股票市值已跌破平仓线。此时，配资方对未结算位置没有错误，当由于操作系统技术故障导致无法关闭位置而无法关闭位置时，配资的需求侧也会丢失配资公司一方;
穿着仓库的损失，原则假设为配资公司。作为期货术语，“穿戴”是指客户在期货交易中的权益为负的风险情况。此时，客户不仅有所有的损失，而且欠欠期货公司。虽然场外配资与许可的期货交易不同，但它们都采用保证金杠杆交易模式。因此，存在类似的情况，即当股票价格快速下跌并且未能及时平仓或无法平仓时，配资需求方保证金损失将耗尽并导致配资公司。失去自有资金。由于HOMS系统的参与，配资公司在关闭头寸之前经常剥夺账户操作权限的配资需求方。仓储损失的损失通常为配资公司。未能根据合同平仓的结果进一步扩大。故障在配资公司侧。它由自己决定承担这种损失。
需要注意的是，除了因合同损失而无法扩大合同的配资公司之外，还存在由上述市场或系统技术故障引起的不能归因于一方错误的情况。这时，如何分配丢失，《 深圳指南》采用将丢失分配给配资公司的方案，虽然此时配资公司可能没有故障，并且深圳指导的起点可能是：
1）从实际的角度来看，无论经验，财务资源，物质资源等如何，配资公司的需求方通常处于相对于配资的强状态。在司法实践方面，法院一贯坚持当事人在非法金融交易中的错配。金融机构或金融机构是一方时，其审慎，勤勉和过错比另一方更严重;
2）由于配资合同已根据法律或违反公共利益而无效，根据无效处理的基本原则，在大多数情况下，合同协议仍受到处理，并结合“合同法”第58条，故障相对较重配资公司承担了这部分仓库的损失，这属于法院对细节的控制和调整，也是商业交易效率与金融监管要求之间的平衡;3）在这种情况下，指导的潜台词可能是在卖空情况下，配资需求方陷入了一系列连续债务危机，如金融机构的信贷，私人贷款等，除了保证金的损失。基本上在抵押质押，封存和冻结等状态下，经济困难并且没有实际执行能力。在这种情况下，需要补偿配资公司的丢失。首先，实施中可能存在问题，这可能会损害司法系统的可信度。其次，稳定可能会有压力。
在这方面，笔者认为，虽然指导方针考虑到实际的具体情况，但仍有不同的意见：
1）对于这种卖空损失，通常情况下需求方配资公司和配资稍后修改保证金比率和仓库的位置以及补充协议，并且可能存在类似于期货交易的透支交易，以及是否配资公司允许配资需求者继续持仓和开仓的情况，或者双方是否同意保留头寸和其他不同情况。虽然操作简单方便司法实践，但指导方针并没有区分这一点，但是存在偏见是不可避免的;
2）大量的配资公司物理通道和空壳公司，所谓的自有资金也来自银行配资，私人借贷等渠道，所以在佩戴仓位后，面临的情况也会出现在配资需求方面在许多配资公司中，所以即使不考虑Equity因素，这样的怪也许无法达到预期的目标。
3，其他细节
虽然证监会以非法经营证券业务为由对三家子行业软件公司实施行政处罚，但《 深圳指南》明确指出，如果配资软件提供商仅提供系统子仓库模式服务，则金融家要求赔偿损失。人民法院不予支持连带责任。
再举一个例子，《 深圳指南》规定，商业试验业务部门将听取场外融资合同纠纷的情况。从专业审判的角度来看，这也是一种态度，明确标识标准和裁判标准。
再举一个例子，该指南还阐明了场外配资争议在提交案件后由深圳证券期货行业争议解决中心解决的机制。 2016年5月25日，最高法院和中国证券监督管理委员会就全国部分地区期货争议多元化机制的试点工作发出了关于《的通知，并确定将在36个地区发生争议，相应级别的人民法院和8个证券期货。调解组织试行了证券期货纠纷的多元化解决方案。从实际的角度来看，在证券领域期货中，经常发生各种类型的纠纷，原因多种多样而且复杂。解决争议的司法实践时间不长，经验不足，缺乏相关适用的法律文件。因此，它完全依赖司法程序。解决这些争议的手段不是一种有效的方法。《 深圳指南》的调解尝试实际上是最高法院和中国证监会试点工作的第一步。 深圳证券期货行业争议调解中心也是该试点中8个证券期货争议调解组织之一。准则的前瞻性是值得赞扬的。
4,《 深圳指导》需要改进
作者认为，除了上述仓库损失责任分配外，深圳指南可能还有以下改进：
从内容和内容的角度来看，指南相对较薄。作为与期货基本相似的保证金杠杆交易，适用于场外配资的具体法律可以参考并引用最大法院《用于试验期货纠纷，一些问题》,《用于试验期货纠纷虽然标签贴在场外配资上，标签为“允许保证”，但尚未启动。上面的文章分析了场外配资中的“保证”。仍然存在体制和实际障碍。指引可能是，与经纪保证金融资，股票质押回购等相比，中国证监会，交易所和CSI已经通过部门规则和各种方式确认了相关业务中经纪人的强制清算权。规则，指南，指南等，场外配资不足以支持合约强制清算配资公司。它需要依靠“ldquo;保证和法律支持。但是，如果“担保”存在争议，司法实践中的应用更加多样化，是否有必要在引入后引入“委托”，以及是否需要在引入后解释其具体应用？指南没有给出令人信服的答案。
上述无效处理的案例是：李伟和深圳使用投资判断有限公司合同判决一审民事判决申福法民二楚字第14251号），法院认为虽然涉及的协议无效，但合同无效后的民事责任原则上应当遵循“无效合同按约定处理”的原则，并按照合同约定，当事人的履行情况，公平合理地分割民事责任，以及当事人的过错程度。 ＆hellip;＆hellip;截至2015年9月16日，除暂停的电视和葡萄牙股票外，原告账户中没有其他股票，其中现金资产为400,704.17元。根据协议，在恢复交易后，被告可以立即平仓并清算经营账户。根据厦门国际信托有限公司提供的信息，原告持有的41,000股股份已于2015年11月17日恢复。当日卖出的两个点分别为345,939.69元和942,872.64元。 2015年10月23日公司股票以832,454.69元的价格出售。原告账户资金总额为252,1971.19元。扣除被告向原告提供的250万元金额后，余额为2,1971.19元。 ＆hellip;＆hellip;因此，被告应将剩余的投资金额退还原告为2,1971.19元。法院不支持原告提出的过多要求。
孙成杰和深圳前海深圳黄金投资控股有限公司一审民事纠纷，法院认为，虽然《投资合作协议》无效，但仍被认为全面推进。外国股票融资交易快速发展的市场背景，交易特征，党务缺陷等，加上有关合同实际已经履行和解决的事实，原告有权向被告提起上诉。原告的自有保证金购买价为18,277元。返回。于晓东和深圳中头复合资产管理有限公司一审民事纠纷判决申谦法尚初第169号），法院认定当事人在本案中签署的《投资咨询协议》违反中国强制性禁止法规定双方都有过错。根据中国合同法“《”第五十六条和第五十八条的有关规定，无效合同从一开始就无效，双方应归还财产。有过错的一方应赔偿另一方因另一方遭受的损失。双方都有错。他们各自承担相应的责任。本案中签订的场外融资合同具有特定的市场背景。党的民事责任承诺应当参考市场背景，交易特征，损失因果关系和操作因素，合同协议，当事人的履行情况以及当事人的全面考虑过错程度。
案件的原始和被告分别在执行合同时投入人民币100万元和人民币300万元。在本案纠纷发生前三个多月的实际履行合同中，本案的配资账户的股票市值没有触及合约的平仓线。发生了强制清算的情况，但账户已经发生了亏损。由于原告未对相应的损失提起诉讼，且损失是由原告的操作引起的，因此可能属于原告自己的责任范围，法院不予处理。目前，除了配资方投入的300万元外，剩余原告的余额为475,472.26元。资金归原告所有，被告应归还。被告辩称，根据案件合同4.1.2，原告应按9万元罚款，以提前终止合同。由于无效，法院不会支持合同。原告没有对已经支付给被告的153,000元的收益提出上诉，法院没有处理。被告声称投资收入应在四个月内收取，而不是实际执行日。原告仍欠27,000元。没有法律依据，医院也不支持。
原告靖江飞天投资有限公司和被告人南京黄金基金管理有限公司鼓商楚子第2419号的上述民事判决，法院认为，虽然双方签署了涉及合同的案件被认定无效，但当事人的权利和义务的安排以及合同中的风险负担仍然反映了当事人的自主权。 ＆hellip;＆hellip;违约合同责任应当自“协议有效期届满之日起至账户证券资产实现之日起，应当按照银行贷款利率的四倍补偿。同期“，虽然合同无效，但损失的计算方法可参考适用。公司通知飞天公司支付的时间为2015年9月2日。实现账户证券的日期为2015年11月17日，因此损失为59,175.56元，应从公司退款中扣除。值得注意的是，前三个案件全部由深圳中级法院的法院作出，并且南京鼓楼区法院的判决实质上参考了《 深圳指南》，“这是山石可以攻击翡翠的开放态度是值得肯定的。五，结论对于场外配资的新型争议，当前的地方法院的表征和处理方法仍然各不相同。从司法服务的整体情况和金融市场秩序的稳定的角度来看，从司法公信力和法律统一适用的角度来看，笔者倾向于认为虽然还有一个完美，但是找到《 深圳引导》在金融监管与商业效率之间取得适当平衡，在合理性和可行性方面仍有先例和借鉴。在下一阶段，最高法院可以通过指导案件和司法解释，确认，吸收和完善《 深圳指南》，或联合介绍中国证监会的具体记录，指导审判实践，推动多中介机制的制定。证券期货争议。它将直接促进这类纠纷的处理标准化。